Desde sempre e, ultimamente, com maior acuidade proliferaram na Administração Pública e, particularmente, na Administração Fiscal as circulares, os ofícios circulados e as instruções. Tais comandos normativos, por vezes impropriamente apelidados de "direito circular" ou "direito circulado", constituem resoluções meramente administrativas, de carácter geral e abstracto. E coloca-se a questão de saber se estamos perante verdadeiras normas jurídicas, perante uma fonte de direito.
Antes de mais, importa referir que é de todo incompreensível na Administração Pública, maxime na Administração Fiscal, o recurso a tais despachos genéricos, só aceitáveis face à incompreensão das leis fiscais e à sua proliferação, quantas vezes descoordenadas entre si e cuja técnica legislativa passa ao lado de princípios elementares do direito. Isto para além de, muitas vezes, a pressa da lei se sobrepor à técnica jurídica. Depois lá vêm as circulares e os ofícios circulados, algumas vezes quase tão extensos como a lei interpretada.
Feito este aparte, que nos parece pertinente face ao despudorado abuso de tais comandos interpretativos que, por vezes, ultrapassam a própria lei, desvirtuando-a, questiona-se a sua eficácia externa ou a sua força legal.
Desde logo, a eficácia dos actos legislativos depende da sua publicação no Diário da República – Artºs 1º e 2º da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro. Sendo certo que do elenco dos actos legislativos e actos de conteúdo genérico constante do diploma legal citado não constam as circulares administrativas.
Ora, a falta de publicação, no jornal oficial, das instruções e circulares retira-lhes o dever do conhecimento pelos cidadãos, o mesmo é dizer que tais actos ficam desprovidos de eficácia externa, já que ninguém pode cumprir o que não conhece, nem é obrigado a conhecer.
E, para além de não serem publicadas no jornal oficial, como qualquer diploma legal, também não são de acesso fácil e normal, pelo menos ao comum dos cidadãos, perdendo-se no secretismo dos gabinetes, como se fosse útil ao Estado o cumprimento defeituoso da lei pelos administrados, a fim de, posteriormente, serem coimados. Sendo certo que o Estado é, e está obrigado a ser, uma pessoa de bem, só assim podendo exigir reciprocidade dos cidadãos, não podendo assumir a figura de polícia escondido atrás da moita. Aliás, face ao princípio da administração aberta e da transparência da administração, consagrado no Artº 65º do Código do Procedimento Administrativo, os cidadãos têm o direito de saber o que pensa a Administração Pública sobre a forma de cumprimento da lei.
Assim, tais comandos normativos não poderão ter eficácia externa, sendo a sua força vinculativa circunscrita aos sectores da Administração Pública hierarquicamente dependentes do órgão de que foram emanados. Ou seja, a força vinculativa de tais diplomas assenta na autoridade hierárquica dos seus autores, conjugada com o dever de obediência dos subordinados a que se destinam. Concretizando, uma circular emanada, por exemplo, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, ou do Director-Geral dos Impostos, tem por destinatários os funcionários hierarquicamente dependentes daquelas entidades que, por isso, lhes devem obediência hierárquica. Mas a sua eficácia não extravasa aquele âmbito restrito departamental. A eficácia de tais diplomas não se estende aos contribuintes, que devem apenas obediência à lei e não às interpretações que dela fazem os serviços governamentais.
Isto significa que os cidadãos, quando discordem da interpretação dada pela Administração Pública, mesmo constante de uma circular, podem, e devem, questioná-la judicialmente em defesa dos seus direitos. O Tribunal interpretará a lei segundo os critérios legais, sendo irrelevantes os comandos normativos constantes de circulares administrativas sobre a matéria.
As orientações genéricas constantes de circulares não são, pois, normas jurídicas "stricto sensu", sendo a sua eficácia meramente interna e baseada numa relação de dependência hierárquica. Trata-se de meras interpretações e orientações que os funcionários e agentes hierarquicamente dependentes têm de acatar, mas que, felizmente, não têm de ser seguidas pelos particulares e, muito menos, pelos tribunais, cuja obediência se circunscreve apenas à lei.
De resto, a Jurisprudência é pacífica no sentido de que as circulares estão desprovidas de eficácia externa e de força legal. E, nesse sentido, as circulares são judicialmente consideradas mera matéria de facto, que terá que ser alegada e provada, o que não sucede com a lei, que é de conhecimento oficioso.
A corroborar a tese aqui defendida, o Artº 55º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, depois de, no nº 1, atribuir ao dirigente máximo de serviço competência para emissão de orientações genéricas visando a uniformização da interpretação das normas tributárias pelos serviços, no nº 3 estipula que essas orientações genéricas devem constar de circulares administrativas e aplicam-se exclusivamente à Administração Tributária que procedeu à sua emissão. Trata-se do reconhecimento legal da força vinculativa meramente interna das circulares.
Pena foi que o legislador não tivesse ido mais longe e não tenha criado, por exemplo, um sistema de publicação dessas circulares, um qualquer boletim administrativo, que as resguardasse do secretismo que lhe anda associado. Talvez o boletim ficasse muito espesso com tanta circular. E, em época de cortes orçamentais, não seria, porventura, uma boa medida!
Ac. STA, 06.10.1999, Ac. Dout., nº 462, p. 843
