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Albano Santos

Albano Santos

A recente alteração ao CIRC, aprovada pela Lei nº 2/2014, de 16 de Janeiro, particularmente no tocante ao Artº 6º, tem estado a causar inúmeras dúvidas e incertezas aos agentes económicos e outras entidades, relativamente às implicações do novo conceito de sociedades de profissionais, no âmbito da segurança social.
Importa, pois, clarificar estas dúvidas, removendo as incertezas entretanto criadas.
Como é sabido, o Artº 133º, nº 1, al. b), do Código Contributivo determina que os sócios ou membros das sociedades de profissionais definidas na alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC são abrangidos pelo regime dos trabalhadores independentes.
Muito embora se trate de uma norma do Código dos Regimes Contributivos, não se tratou de uma inovação legislativa, porquanto tal normativo constava já do Artº 6º do Dec.-Lei nº 328/93, de 25 de Setembro.
Isto significa que, desde 01 de Janeiro de 1994, data da entrada em vigor do citado Dec.-Lei nº 328/93, revogado pelo Código Contributivo, os sócios ou membros das sociedades de profissionais constituídas para o exercício de uma actividade profissional especificamente prevista na lista anexa ao Artº 151º do CIRS, na qual todos os sócios sejam pessoas singulares profissionais dessa actividade, estão obrigatoriamente enquadrados no regime de segurança social dos independentes.
Assim, não estão enquadrados no regime dos independentes os sócios ou membros das sociedades de transparência fiscal, como por vezes se afirma, mas tão só os sócios ou membros das sociedades de profissionais definidas na então alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC.
E este enquadramento no regime dos independentes aplica-se aos sócios das sociedades de profissionais acima definidas, ainda que aqueles sejam seus gerentes ou administradores. Se, por um lado, o já citado Artº 133º, nº 1, al. a) os enquadra no regime dos independentes, por outro lado e em conjugação, o Artº 63º, alínea d), do mesmo Código Contributivo determina que os sócios gerentes das sociedades de profissionais constituídas exclusivamente por profissionais incluídos na mesma rubrica da lista anexa ao Artº 151º do CIRS e cujo fim social seja o exercício dessa profissão, estão excluídos do regime dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas.
Naturalmente que estas sociedades têm gerentes e/ou administradores e, sendo estes sócios da sociedade podem auferir uma remuneração pelo exercício da gerência que, naturalmente e face ao enquadramento obrigatório no regime dos independentes, não está sujeita a contribuições para a segurança social.
Isto posto, a nova redacção da alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC manteve a anterior redacção, agora constante do nº 1, e alargou o conceito de sociedades de profissionais face à definição ínsita no actual nº 2 da mesma alínea a).
E, face ao alargamento do conceito fiscal das sociedades de profissionais, logo se levantaram dúvidas e perplexidades quanto aos seus efeitos ao nível da segurança social, considerando os seus sócios e sócios gerentes como abrangidos pelo regime dos independentes.
Em nosso entender, nada de mais errado. Vejamos porquê.
O Código do IRC não alterou o Código Contributivo. O Artº 133º, nº 1, al. b) deste diploma legal remete para a alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC, determinando que os sócios das sociedades aí definidas, ainda que seus gerentes, ficam enquadrados no regime dos independentes.
Ora, a referida alínea a) é, agora, o nº 1 da mesma alínea a).
Assim, deverá ser feita, presentemente, uma interpretação restritiva e actualista do Artº 133º nº 1, alínea b), do Código Contributivo, considerando-se a remissão aí feita, não para toda a alínea a), mas apenas para o nº 1 da alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC.
Esta interpretação está consentânea com o já acima citado Artº 63º, alínea d), do Código Contributivo, quando isenta do regime dos MOE apenas os sócios gerentes das sociedades de profissionais definidos no actual nº 1 da alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC e não também os sócios gerentes das sociedades de profissionais agora definidos no nº 2 da referida alínea a).
Assim e em conclusão, sossegam-se os espíritos, legitimamente, preocupados com o novo conceito fiscal de sociedades de profissionais, porquanto o mesmo não tem quaisquer implicações no âmbito do enquadramento nos regimes da segurança social. Os sócios gerentes das sociedades de profissionais agora definidas no nº 2 da alínea a) do nº 4 do Artº 6º do CIRC mantêm o seu enquadramento no regime dos MOE, cuja base de incidência não tem, agora, limite máximo.
Por sua vez, as sociedades de profissionais definidas no nº 1 da mesma alínea a), que reproduz a anterior alínea a), para a qual remete o Artº 133º, nº 1, al. b), do Código Contributivo continuam enquadrados no regime dos independentes, conforme regime que vigora desde 1994.

Uma das causas de cessação do contrato de trabalho é a caducidade – Artº 3º, nº 2, al. a), do regime jurídico da cessação do contrato de trabalho aprovado pelo Dec.-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro.

A caducidade do contrato de trabalho ocorre, entre outras causas, com a reforma do trabalhador por velhice ou invalidez – Artº 4º, al. c), do citado regime jurídico.

A reforma por invalidez ocorre só após a verificação médica da incapacidade para o trabalho e declaração de tal situação pelos serviços médicos competentes do Centro Nacional de Pensões (CNP), a requerimento do trabalhador. Enquanto tal não suceder e mesmo que o trabalhador se encontre de baixa médica consecutiva há mais de três anos e, por esse motivo, lhe tenha sido atribuída uma pensão provisória de invalidez, a relação jurídica laboral mantém-se.

Por sua vez, a reforma por velhice tem igualmente de ser declarada pelo Centro Nacional de Pensões, também a requerimento do trabalhador após ter completado 65 anos de idade. O trabalhador pode requerer a pensão de reforma por velhice a partir dos 55 anos de idade desde que tenha, pelo menos, 30 anos de registo de remunerações, sendo, nesse caso, penalizado com uma redução da pensão – Cfr. Dec.-Lei nº 9/99, de 08 de Janeiro.

A reforma é um estado resultante de um acto administrativo do Centro  Nacional de Pensões, que tem de ser requerido pelo trabalhador – Artº 88º e seguintes do Dec.-Lei nº 45.266, de 23.09.63. O trabalhador não está, todavia, obrigado, nem pode ser forçado, a requerer a reforma, apesar de ter atingido os 65 anos de idade. Tem direito a requê-la, mas não tem que a requerer. Por isso, a entidade patronal só pode fazer cessar o contrato de trabalho por caducidade resultante da reforma do trabalhador após ter conhecimento de que o Centro Nacional de Pensões já declarou o trabalhador como reformado, seja por invalidez, seja por velhice.

Se, porventura, a entidade patronal considerar o contrato de trabalho extinto por caducidade na convicção de que o trabalhador, por já ter atingido os 65 anos de idade, se encontra reformado e a reforma não tiver sido ainda atribuida pelo CNP, estamos perante uma situação de despedimento ilícito, que confere ao trabalhador o direito a indemnização por antiguidade (ou à reintegração no posto de trabalho).

E como o CNP não comunica ao empregador que o trabalhador foi reformado, a entidade patronal terá de aguardar que o trabalhador lhe comunique a sua situação de reforma.

A reforma por invalidez não obsta a que o trabalhador acumule a pensão de invalidez com rendimentos do exercício de outra actividade compatível com a sua invalidez. Ou seja, o trabalhador reformado por invalidez pode exercer profissão para a qual não tenha sido considerado incapaz, o que pressuporá sempre a celebração de um novo contrato de trabalho por tempo indeterminado (efectivo) ou a termo, por via de regra ao serviço de uma outra entidade patronal. Muito embora nada obste que o trabalhador reformado por invalidez para uma determinada profissão e cujo contrato caducou por esse motivo, celebre novo contrato com o mesmo empregador para o exercício de outras funções não abrangidas pela incapacidade.

Após tomar conhecimento de que o trabalhador se encontra reformado por velhice, o empregador pode pôr termo ao contrato, invocando a sua caducidade, ou manter o trabalhador ao serviço.

Se pretender pôr termo ao contrato, o empregador terá de o fazer no prazo de 30 dias após tomar conhecimento da reforma do trabalhador.    

Se a entidade patronal mantiver o trabalhador ao serviço para além dos 30 dias após conhecer a sua situação de reforma, o contrato transforma-se automaticamente em contrato de trabalho a termo certo pelo período de seis meses, renovável por iguais e sucessivos períodos, sem limitação do número de renovações. E isto sem necessidade de qualquer documento escrito.

A caducidade deste contrato a termo resultante da permanência ao serviço para além do conhecimento da reforma pelo empregador, fica sujeita a aviso prévio de 60 dias se a iniciativa for da entidade patronal, ou de 15 dias se a iniciativa pertencer ao trabalhador – Artº 5º, nº 1, do citado regime jurídico da cessação do contrato de trabalho. E isto quer o contrato seja denunciado no termo do prazo inicial ou de qualquer das suas renovações.

No caso de o trabalhador, após os 65 anos de idade, não ter requerido a reforma, logo que atinja os 70 anos de idade, o contrato de trabalho transforma-se automaticamente em contrato a termo certo por seis meses, sucessivamente renovável, nos termos acima referidos – Artº 5º, nº 2, do regime jurídico citado. Foi entendimento do legislador que os empregadores não têm que garantir um trabalhador como efectivo para além dos 70 anos de idade.

A caducidade do contrato a termo, em que se transforma o contrato após a reforma do trabalhador, atenta a sua especificidade, não confere a este o direito à compensação de três dias de remuneração de base por cada mês de antiguidade, prevista no Artº 46º, nº 3, do regime jurídico da cessação do contrato de trabalho e da contratação a termo, aprovado pelo Dec.-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, na redacção da Lei nº18/2001, de 03 de Julho. De facto, não há razão para obrigar a entidade patronal a pagar uma compensação pela denúncia de um contrato, quando lhe poderia ter posto termo ao tomar conhecimento da reforma por velhice. Esta tese traduz, em nosso entender, a melhor interpretação da lei e constitui a orientação jurisprudencial dominante, pesem embora algumas opiniões e decisões em sentido contrário.

O trabalhador reformado pode acumular a pensão de reforma com rendimentos do trabalho – Artºs 3º e 5º do Dec.-Lei nº 41/89, de 2 de Fevereiro. O que significa que, após a reforma do trabalhador, permanecendo este ao serviço da entidade patronal, são devidas contribuições para a segurança social relativas aos salários pagos pelos serviços prestados, embora com taxa reduzida que, para os pensionistas de invalidez, é de 26,5% (18,20% + 8,30%) e, para os pensionistas de velhice, é de 23,10% (15,30% + 7,80%) – Cfr. Artº 17º do Dec.-Lei nº 199/99, de 8 de Junho.

Os Toc são, frequentemente, confrontados com anúncios de colegas ou entidades com promessas de prestação de serviços a preços irrisórios ou mesmo aviltantes.

Naturalmente que, nesses casos, o comum dos Toc questiona-se sobre como é possível trabalhar, pelo menos seriamente, com aqueles honorários, de todo inconcebíveis, além de se lamentarem de tais práticas que conduzem, inevitavelmente, ao aviltamento da profissão, quando esta necessita de afirmação, pondo em causa todo um caminho de credibilização que tem vindo a ser percorrido.

No actual quadro legal, nomeadamente face às leis da concorrência, não é fácil solucionar este problema. No entanto, equacionam-se aqui alguns considerandos para reflexão dos interessados.

Desde logo e no tocante aos Toc visados, importaria averiguar qual o tipo de serviços prestados, se os mesmos satisfazem as exigências contabilísticas e legais e, ainda, se, na prática, os valores efectivamente cobrados correspondem aos anunciados. É que, por alguns relatos que nos têm chegado, há casos pontuais de serviços de tal forma mal prestados, ou não prestados, que nem sequer merecem os míseros honorários praticados. E, noutros casos, os honorários efectivamente praticados, onde são incluídos custos de serviços e mensalidades não negociados, acabam por nada ter a ver com os valores publicitados, que serviram tão só de chamariz de novos clientes.

A isso chama-se publicidade enganosa que é, legalmente, proibida e punida, conforme resulta do disposto nos Artºs 11º e 34º do Código da Publicidade.

A dificuldade, no comum dos casos, está na falta de prova das condições efectivamente negociadas porquanto, geralmente, os contratos não são reduzidos a escrito.

Confiamos que o sistema de controlo de qualidade implementado pela CTOC possa remediar algumas dessas práticas enganosas, possibilitando a actuação disciplinar.

O livro de reclamações, se usado pelos clientes, poderá também permitir a actuação da Câmara, para pôr cobro a algumas situações menos claras.

A dignificação profissional dos Toc e a sua afirmação junto dos empresários passa, necessariamente, pela qualidade dos serviços prestados, que exige estudo e formação constantes, além de investimento em meios materiais e humanos, o que não se compadece com honorários irrisórios. As regras da concorrência, que têm limites, terão de ser conjugadas com a dignidade e a afirmação pessoais e profissionais, a que acresce a qualidade profissional, que tem custos elevados.

Além disso, o Toc assume uma responsabilidade tributária que, necessariamente, tem um preço, que também deverá ser reflectido nos honorários praticados.

Quanto às entidades, nomeadamente associações empresariais, que publicitam valores de honorários irrisórios, com a agravante de, em alguns casos, ainda serem pagos como quota suplementar, a situação é diferente. Com efeito, tais associações, além de, por regra, o seu objecto não prever a prestação de serviços de contabilidade, em nosso entender, violam o disposto no Artº 7º do Estatuto.

Na verdade, segundo a referida disposição legal, particularmente o seu nº 2, no tocante às pessoas colectivas, apenas as empresas de prestação de serviços e as sociedades de profissionais, vocacionadas para a contabilidade, podem assumir a regularidade técnica nas áreas contabilística e fiscal e apenas desde que tais funções sejam assumidas, pessoal e directamente, por um técnico oficial de contas.

Ora, as associações empresariais, não tendo por fim específico a prestação de serviços de contabilidade, não podem oferecer, nem executar, tais serviços, ainda que tão só aos seus associados. Além de que não se enquadram na previsão normativa do citado Artº 7º do Estatuto.

O Artº 6º do mesmo Estatuto define as funções e competências do Toc, que lhe são próprias, aí se incluindo a planificação, organização e coordenação da execução da contabilidade das entidades sujeitas a IR, assim como a assunção da responsabilidade pela regularidade técnica, nas áreas contabilística e fiscal, das mesmas entidades, além da assinatura e entrega das declarações fiscais.

Ora, estas funções, como vimos já, terão de ser, pessoal e directamente, assumidas por um Toc. E se esse Toc assume tais funções, que lhe são próprias, não estando integrado numa sociedade de profissionais Toc, nem numa empresa prestadora de serviços de contabilidade, está a violar o Artº 7º, nº 2, do Estatuto, assim como está a fazer uma angariação ilegal de clientela, em manifesta violação do disposto no Artº 53º do mesmo Estatuto.

Na verdade e nos casos referidos, o Toc, por via indirecta, publicita os seus serviços ou autoriza que outrem os publicite, ou ainda, pela sua actuação, dá cobertura a uma publicidade que, além de enganosa, é ilegal, podendo ainda questionar-se se, relativamente às referidas associações, não estamos perante um exercício ilegal, ainda que por via indirecta, de um objecto social que a lei só permite às sociedades de profissionais Toc e às empresas de contabilidade, nos termos do já citado Artº 7º do Estatuto, ou até mesmo perante um crime de usurpação de funções, p.p. pelo Artº 358º, al. b), do Código Penal.

Nos casos referidos, o Toc ao serviço de uma associação empresarial não se enquadra na previsão normativa do Artº 7º do Estatuto, fazendo, por isso, um exercício ilegal da profissão.

É certo que pode alegar-se que o Estatuto, em nenhuma das suas disposições, consagra explicitamente e com carácter de exclusividade, a prática da contabilidade apenas ao Toc a título individual ou integrado numa empresa de contabilidade ou sociedade de profissionais, como não consagra a exclusividade de objecto destas entidades.

Todavia e ressalvado sempre o devido respeito por melhor opinião, entendemos que o Artº 7º do Estatuto veda às associações empresariais o exercício da contabilidade dos seus associados sujeitos aos impostos sobre o rendimento e, portanto, obrigados a dispor de técnico oficial de contas.

Assim e em nossa opinião, tais práticas deverão ser participadas pela CTOC, enquanto representante legal dos interesses profissionais dos Toc, à Autoridade da Concorrência e, quanto ao crime de usurpação de funções, ao Ministério Público.

Mesmo que o processo-crime venha a ser arquivado, pelo menos incomoda e agita as águas, traduzindo-se em acção preventiva que, no mínimo, dificulta a continuação desta ilegalidade e, por certo, evitará que a mesma prolifere.

Mas se, "de jure constituto", podem, ainda, surgir dúvidas quanto a esta interpretação, que temos como fundada, confiamos que, "de lege ferenda", a futura versão do Estatuto seja mais precisa quanto à competência específica do exercício da contabilidade, clarificando o já citado Artº 7º, no sentido da tese acima defendida.

Quanto aos honorários, não podendo ser estabelecidos mínimos quantitativos, podem ser, e são, exigidos mínimos qualitativos quanto à execução dos serviços, que à Câmara, enquanto entidade reguladora, compete controlar. O sistema de controlo de qualidade, assim como as reclamações dos sujeitos passivos, quando devidamente ajuizadas no âmbito do contexto da ocorrência dos factos, poderão constituir soluções que conduzam às necessárias afirmação e dignificação profissionais do Toc que, aliadas à qualidade dos serviços prestados, constituirão um factor essencial para a prática de honorários dignos, pese embora a conjuntura económica desfavorável em que vivemos, com reflexos negativos ao nível da cobrança.

A afirmação e notória visibilidade da Câmara, enquanto órgão regulador e representante dos Toc, constituem também factor determinante da afirmação profissional junto das associações empresariais e dos empresários por estas representados, que deve ser implementado.

Há, ainda e por certo, um longo caminho a percorrer, mesmo no âmbito legislativo. Confiamos que a próxima revisão do Estatuto muito possa contribuir para uma clarificação e melhoria do exercício profissional.

O futuro poderá não ser risonho no imediato. Tem espinhos, mas não tem que ser espinhoso. Tem riscos, mas não tem de ser de risco.

Há que ter esperança e contribuir para o futuro colectivo da profissão, confiando que só cada um por si e todos em conjunto poderão construir um melhor futuro profissional, onde cada um se reveja e seja reconhecido como profissional competente e digno, merecedor do reconhecimento e consideração dos utentes dos seus serviços e da mais-valia que eles representam e que não pode ser ignorada, particularmente junto das PME's, como foi reconhecido em recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.

terça, 01 maio 2007 00:00

A Dignificação Profissional dos TOC

Quem, ao longo dos últimos vinte anos, acompanhou de perto os técnicos oficiais de contas, pôde constatar uma enorme revolução de mentalidades na atitude e na forma do desempenho profissional. Aliás, outra coisa não seria de esperar face à regulamentação oficial da profissão.

Os TOC passaram de meros profissionais inscritos na DGCI, sem conteúdo funcional definido, a profissionais legalmente reconhecidos, com notório interesse público, com a inerente e crescente responsabilização, dotados de uma Estatuto que define o seu conteúdo profissional, os integra numa entidade reguladora, com poderes legalmente delegados pelo Estado, a quem foi conferida a incumbência de regular e, ao mesmo tempo, controlar o exercício profissional, com respeito pelos direitos e deveres inerentes.

O TOC não é mais um profissional legalmente tolerado, como sucedia na era anterior ao Estatuto, mas antes um profissional de interesse público, com competências definidas e com direitos especiais e autónomos perante p cliente, a quem pode, e deve, exigir todos os documentos, elementos e informações que entenda necessárias para o cabal cumprimento do interesse público subjacente ao seu exercício profissional.

É certo que o TOC, enquanto colaborador do sujeito passivo, que paga o seu desempenho profissional tem a obrigação de o informar de todas as alterações legais que impliquem alteração da matéria colectável ou da liquidação dos impostos, E, nesse sentido o TOC será responsável pelos aconselhamentos incorrectos, que resultem em prejuízo para o sujeito passivo, ou pelas omissões de aconselhamento, conforme resulta do disposto no Artº 485º, do Código Civil.

Na verdade e segundo este normativo legal, os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que de forma negligente.

Todavia, quando haja a obrigação legal de informação, a negligência ou omissão da informação e causal da obrigação de indemnizar.

Ora, o TOC tem a obrigação estatutária de desempenhar conscienciosa e diligentemente as suas funções (Artº 54º, nº 1, al. a), do Estatuto), como tem o dever de respeitar o princípio da responsabilidade traduzido na assunção da responsabilidade pelos actos praticados no seu exercício funcional, assim como do princípio da competência, que obrigue ao exercício diligente e responsável das suas funções – Artº 3º, nº 1, als. d) e e), do Código Deontológico.

Acresce que o núcleo fundamental das funções do TOC, traduzido na assunção da responsabilidade pela regularidade técnica nas áreas contabilísticas e fiscal das entidades clientes ou empregadoras, corolário do interesse público subjacente à profissão, impõe ao TOC a obrigação de conhecer as normas e princípios contabilistico-fiscal necessários ao exercício profissional. O que tem como corolário directo o dever/necessidade de formação e estudo permanentes.

Felizmente e com o andar dos tempos, esta consciência da dignificação/responsabilização do TOC como profissional dotado de interesse público, com direitos especiais perante o cliente e/ou empregador, tem vindo a afirmar-se na sociedade portuguesa. Tal afirmação tem sido, e será, paulatina e fruto de um grande espaço dos TOC junto dos seus clientes, exercendo uma pedagogia constante, chamando a atenção pata a necessidade de cumprimento do dever de cidadania, subjacente a todo o sistema fiscal, e, por outro lado, fazendo apelo à necessidade de evitar desnecessárias inspecções tributárias com consequentes liquidações adicionais de impostos e inerentes coimas e juros.

Infelizmente, ainda é, muitas vezes, necessário fazer apelo à sanção para se obter o cumprimento da obrigação.

Nesse sentido, valeria a pena – e é um desafio que aqui fica – apostar numa campanha de sensibilização sobre o estatuto profissional do TOC, incidindo sobre o seu dever de independência e sobre os seus direitos em relação às entidades a quem presta serviços, cujo exercício pode deixar de encerrar ou cujas declarações pode deixar de entregar nos casos de ausência ou insuficiência de colaboração, comunicando a omissão à Administração Fiscal - nos termos do disposto no Artº 8º, nº 3, do RGIT, ou, nos casos mais graves, com incidência criminal, participando o facto ao Ministério Público, nos termos do Artº 58º do Estatuto.

Pensamos que, apesar dos esforços dos TOC a sua dignificação profissional, radicada no interesse público que lhe está subjacente, carece de ser mais e melhor afirmada, nomeadamente junto das diversas associações empresarias.

Esta pedagogia, sendo, em nosso entender, fundamental, não depende dos TOC, isoladamente, mas terá de ser implementada de forma organizada e estrutural, através da Câmara que os representa e tutela.

Naturalmente que a afirmação profissional do Toc depende muito dele próprio. Nesse sentido, apraz-nos relevar a grande afluência dos TOC nas várias acções formativas, promovidas pela CTOC ou por outras entidades, assim como o esforço de uma grande maioria dos TOC, que é notório, de estar informado sobre a forma de actuação nos casos mãos problemáticos com que são confrontados, até por defesa pessoal, em manifesto contraste com o amadorismo e o deixa-correr que era apanágio da profissão há alguns anos atrás.

Muito já foi feito, Mas há ainda um longo caminho a percorrer, que tem de ser calcorreado pelos TOC. São eles quem tem de lutar pela sua afirmação profissional, manifestando competência, rigor, responsabilidade e independência no seu exercício profissional.

Tudo isto aliado a uma organização e apresentação pessoais e profissionais auto-afirmativas e de exigência. Só assim o Toc poderá afirmar-se, na sociedade empresarial, como profissional autónomo, livre e responsável. Enquanto esta batalha não for ganha, continuará por resolver a necessária problemática dos honorários, que lhe é indissociável. Na verdade, só dignificando a profissão será possível fixar, aceitavelmente, honorários igualmente dignos, assentes, por um lado, no volume e complexidade dos serviços, e, por outro lado, não menos desprezível, na responsabilidade contratual, tributária, contra-ordenacional e disciplinar que está, necessária e legalmente, ainda que de forma excessiva, associada ao exercício profissional.

Desde sempre e, ultimamente, com maior acuidade proliferaram na Administração Pública e, particularmente, na Administração Fiscal as circulares, os ofícios circulados e as instruções. Tais comandos normativos, por vezes impropriamente apelidados de "direito circular" ou "direito circulado", constituem resoluções meramente administrativas, de carácter geral e abstracto. E coloca-se a questão de saber se estamos perante verdadeiras normas jurídicas, perante uma fonte de direito.

Antes de mais, importa referir que é de todo incompreensível na Administração Pública, maxime na Administração Fiscal, o recurso a tais despachos genéricos, só aceitáveis face à incompreensão das leis fiscais e à sua proliferação, quantas vezes descoordenadas entre si e cuja técnica legislativa passa ao lado de princípios elementares do direito. Isto para além de, muitas vezes, a pressa da lei se sobrepor à técnica jurídica. Depois lá vêm as circulares e os ofícios circulados, algumas vezes quase tão extensos como a lei interpretada.

Feito este aparte, que nos parece pertinente face ao despudorado abuso de tais comandos interpretativos que, por vezes, ultrapassam a própria lei, desvirtuando-a, questiona-se a sua eficácia externa ou a sua força legal.

Desde logo, a eficácia dos actos legislativos depende da sua publicação no Diário da República – Artºs 1º e 2º da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro. Sendo certo que do elenco dos actos legislativos e actos de conteúdo genérico constante do diploma legal citado não constam as circulares administrativas.

Ora, a falta de publicação, no jornal oficial, das instruções e circulares retira-lhes o dever do conhecimento pelos cidadãos, o mesmo é dizer que tais actos ficam desprovidos de eficácia externa, já que ninguém pode cumprir o que não conhece, nem é obrigado a conhecer.

E, para além de não serem publicadas no jornal oficial, como qualquer diploma legal, também não são de acesso fácil e normal, pelo menos ao comum dos cidadãos, perdendo-se no secretismo dos gabinetes, como se fosse útil ao Estado o cumprimento defeituoso da lei pelos administrados, a fim de, posteriormente, serem coimados. Sendo certo que o Estado é, e está obrigado a ser, uma pessoa de bem, só assim podendo exigir reciprocidade dos cidadãos, não podendo assumir a figura de polícia escondido atrás da moita. Aliás, face ao princípio da administração aberta e da transparência da administração, consagrado no Artº 65º do Código do Procedimento Administrativo, os cidadãos têm o direito de saber o que pensa a Administração Pública sobre a forma de cumprimento da lei.

Assim, tais comandos normativos não poderão ter eficácia externa, sendo a sua força vinculativa circunscrita aos sectores da Administração Pública hierarquicamente dependentes do órgão de que foram emanados. Ou seja, a força vinculativa de tais diplomas assenta na autoridade hierárquica dos seus autores, conjugada com o dever de obediência dos subordinados a que se destinam. Concretizando, uma circular emanada, por exemplo, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, ou do Director-Geral dos Impostos, tem por destinatários os funcionários hierarquicamente dependentes daquelas entidades que, por isso, lhes devem obediência hierárquica. Mas a sua eficácia não extravasa aquele âmbito restrito departamental. A eficácia de tais diplomas não se estende aos contribuintes, que devem apenas obediência à lei e não às interpretações que dela fazem os serviços governamentais.

Isto significa que os cidadãos, quando discordem da interpretação dada pela Administração Pública, mesmo constante de uma circular, podem, e devem, questioná-la judicialmente em defesa dos seus direitos. O Tribunal interpretará a lei segundo os critérios legais, sendo irrelevantes os comandos normativos constantes de circulares administrativas sobre a matéria.

As orientações genéricas constantes de circulares não são, pois, normas jurídicas "stricto sensu", sendo a sua eficácia meramente interna e baseada numa relação de dependência hierárquica. Trata-se de meras interpretações e orientações que os funcionários e agentes hierarquicamente dependentes têm de acatar, mas que, felizmente, não têm de ser seguidas pelos particulares e, muito menos, pelos tribunais, cuja obediência se circunscreve apenas à lei.

De resto, a Jurisprudência é pacífica no sentido de que as circulares estão desprovidas de eficácia externa e de força legal. E, nesse sentido, as circulares são judicialmente consideradas mera matéria de facto, que terá que ser alegada e provada, o que não sucede com a lei, que é de conhecimento oficioso.

A corroborar a tese aqui defendida, o Artº 55º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, depois de, no nº 1, atribuir ao dirigente máximo de serviço competência para emissão de orientações genéricas visando a uniformização da interpretação das normas tributárias pelos serviços, no nº 3 estipula que essas orientações genéricas devem constar de circulares administrativas e aplicam-se exclusivamente à Administração Tributária que procedeu à sua emissão. Trata-se do reconhecimento legal da força vinculativa meramente interna das circulares.

Pena foi que o legislador não tivesse ido mais longe e não tenha criado, por exemplo, um sistema de publicação dessas circulares, um qualquer boletim administrativo, que as resguardasse do secretismo que lhe anda associado. Talvez o boletim ficasse muito espesso com tanta circular. E, em época de cortes orçamentais, não seria, porventura, uma boa medida!

 

Ac. STA, 06.10.1999, Ac. Dout., nº 462, p. 843

terça, 21 maio 2013 00:00

APECA - 25 ANOS

Recordo os idos tempos de 1988 quando fui contactado, no meu escritório, sobre os procedimentos legais necessários para constituir uma associação patronal.

Vim, mais tarde, a saber que a ideia da constituição da associação fora oriunda não do consulente mas do nosso querido amigo Fernando Santos e do Santos Ferreira que, recentemente, se libertou do peso da vida terrena.

Seguiu-se o encontro da Exponor, onde a ideia germinou, sendo, então, constituídas a Comissão Organizadora e a Comissão Estatutária, que acompanhei, elaborando o projecto de estatutos e dando o meu apoio nas várias reuniões em que os mesmos foram discutidos e aprovado o texto final.

E, no dia 21.05.1988, no cinema Venepor, na Maia, depois de aprovados os Estatutos, a assembleia constituinte transformou-se em assembleia eleitoral e elegeu os primeiros órgãos associativos. Ainda mantenho religiosamente guardados os apontamentos dessa reunião e a minuta da acta dessa assembleia constituinte/eleitoral que, então, elaborei.

Seguiu-se o necessário processo burocrático de legalização, a que dei corpo, e a APECA foi dando passos curtos, mas firmes, trilhando o seu caminho de afirmação nas estradas cada vez mais apertadas e sinuosas do mundo da contabilidade, da fiscalidade e da organização empresarial.

Hoje, mercê do contributo de muitos (directores, colaboradores, consultores, monitores), pode afirmar-se que a APECA seguiu o bom caminho, prestando um contributo meritório aos associados que, constantemente e sem falsa modéstia, elogiam o trabalho profícuo que a APECA lhes tem prestado na labuta da sua vida profissional.

Quanto a nós, que estamos desde o início, é curioso olhar para as fotografias, que retratam o acontecimento de 21.05.1988, e constatar o que, fisicamente, éramos e o que somos. Na altura mais jovens e hoje mais maduros, embora com a frescura da juventude.

"Tempus praeterit". O tempo passa para todos. Passou para a APECA que, já em tempos, apelidei de "afilhada jurídica" e que, hoje, reafirma a sua maioridade e merecida credibilidade. E tem vindo a passar para cada um de nós, que assistimos ao desenrolar dos acontecimentos.

25 anos é uma marca forte na rica história da APECA, fruto do trabalho de todos aqueles que, ao longo dos anos, deram o seu melhor, sendo aqui justo lembrar os Directores que, com o seu esforço e espírito abnegado, permitiram alcançar o lindo feito desta idade.

Falta ainda um marco precioso na afirmação da APECA, já deliberado e ainda não concretizado, mas que, por certo, o será a curto prazo.

A todos, directores, colaboradores e associados, um grande abraço de parabéns por esta data, fazendo votos que a APECA, com o esforço e a união de todos, vá seguindo o seu rumo, sempre norteado pelo equilíbrio, razoabilidade e bom senso.

É o 25º aniversário!

Parabéns a todos.

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